Les conventions réglementèes

ÉTUDES & RÉFLEXION JURIDIQUE

Veille juridique : (Dernière Mise à jour Juin 2013) Le projet de loi n° 78-12 modifiant et complétant la loi n° 17-95 relative à la Société Anonyme tend à introduire des modifications sur le cadre légal des conventions réglementées objet du présent post. Ainsi, l’article 57 est dressé dans le nouveau projet comme suit : « Les dispositions de l’article 56 ne sont pas ……… à des  conditions normales. Cependant, ces conventions, sauf lorsqu’en raison de leur objet ou de leurs implications financières ne sont significatives pour aucune des parties, sont communiquées par l’intéressé au président du conseil d’administration. La liste comprenant l’objet et les conditions desdites conventions est communiquée par le président aux membres du conseil d’administration et au ou aux commissaires aux comptes dans les soixante jours qui suivent la clôture de l’exercice. » Cette rédaction de l’article 57 vise à garantir plus de transparence  et à améliorer la protection des intérêts des autres actionnaires, il vise également à introduire une nuance sur les conventions portant sur des opérations courantes conclues à des conditions normales de marché. A l’instar des conventions conclues à des conditions «exceptionnelles», les conventions portant sur des opérations courantes conclues à des conditions normales de marché, doivent être communiquées autres membres du conseil d’administration, de même qu’aux commissaires aux comptes et aux actionnaires, qui peuvent consulter ces conventions au siège social de l’entreprise. Restez branchés, ce post sera mis à jour en fonction des amendements qui seraient apportés à la loi n°17-95 RM /

Les conventions dites réglementées sont celles, directes ou indirectes, traitées entre une société et l’un des administrateurs, directeurs généraux, ou directeurs généraux déléguées ou un actionnaire détenant plus de 5 % du capital ou des droits de vote.

Ces conventions sont soumises à un contrôle qui comprend :

Une autorisation préalable de la convention par le conseil d’administration.

Un examen par le commissaire aux comptes des conventions autorisées,qui est sanctionné par un rapport spécial présenté à l’assemblée générale ordinaire des actionnaires,

Une décision de l’Assemblée Générale (vote d’approbation ou de rejet)

Il y a lieu de distinguer entre les conventions interdites et les conventions règlementées.

Si le commissaire aux comptes doit seulement s’assurer qu’aucune convention interdite n’a été conclue, sa mission est importante en ce qui concerne les conventions règlementées. Son contrôle portera :

• sur les personnes et entreprises visées par la règlementation, (convention conclues directement entre la société et l’un de ses administrateurs, directeurs généraux ou actionnaire détenant plus de 5% du capital ou de droit de vote).

• Sur la nature des opérations soumises à autorisation préalable

[Toutes les conventions (exceptées celles interdites ou libres) telles que :cession, location, contrat de prêt ou de concession, rémunérations exceptionnelles, modifications des termes du contrat de travail d’un administrateur,attribution d’un avantage particulier,prise en charge par la société de frais de réception à domicile,etc….]

L’étendue des opérations visées par la règlementation, comme le caractère variable des parties visées implique une grande vigilance du commissaire aux comptes pour appréhender les conventions soumises à autorisation dont il n’a pas été informé.

En pratique, celui-ci ne devra pas se limiter à examiner les conventions qui lui sont signalées.

Le conseil d’Administration peut volontairement ou par ignorance, s’abstenir ou omettre de signaler des opérations tombant dans le champ des conventions règlementées, ce qui peut entraîner des actions en nullité. D’où la nécessité pour le commissaire aux comptes en dépit de la vigilance dont il devra faire preuve, de recourir à la lettre d’affirmation.

Mais il y a lieu de souligner que le commissaire n’a pas l’obligation de rechercher les conventions susceptibles d’autorisation. Il doit seulement les signaler s’il en découvre au cours de ses travaux.

CONVENTIONS REGLEMENTEES – ART. 56 à 62

Article 56

(Complété par l’article 1er de la Loi n° 20-05 promulguée par le Dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada I 1429 (23 mai 2008)).

Toute convention intervenant entre une société anonyme et l’un de ses administrateurs ou directeurs généraux ou directeurs généraux délégués ou l’un de ses actionnaires détenant, directement ou indirectement, plus de cinq pour cent du capital ou des droits de vote doit être soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration.

Il en est de même des conventions auxquelles une des personnes visées à l’alinéa précédent est indirectement intéressée ou dans lesquelles elle traite avec la société par personne interposée.

Sont également soumises à autorisation préalable du conseil d’administration, les conventions intervenant entre une société anonyme et une entreprise, si l’un des administrateurs, directeurs généraux ou directeurs généraux délégués de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur ou directeur général de l’entreprise ou membre de son directoire ou de son conseil de surveillance.

Interprétation et conséquences

N’importe quelle convention, sauf celles visées à l’article 5 et à l’article 62-2

NB : le conseil d’administration doit s’assurer qu’il s’agit d’opérations courante, conclues à des conditions normales.

Intéressement indirect : une convention conclues avec un conjoint d’un administrateur, d’un directeur général ou un directeur général délégués ou avec une société dans laquelle nécessairement Administrateur.

Personne interposée : personne physique ou morale intervenant dans la convention, laquelle profite en réalité à un administrateur, directeur général, directeur général délégué ou un actionnaire détenant plus de 5%.

Article 57

Les dispositions de l’article 56 ne sont pas applicables aux conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales.

Interprétation et conséquences

C’est à l’administrateur, au directeur général, ou au directeur général déléguè concerné qu’il appartient d’apprécier que la convention n’a pas à être soumise à autorisation.

Conséquence

Le commissaire aux comptes doit donc s’assurer qu’il n’y a pas eu omission ou dissimulation volontaire (article 61) d’opérations qui ne sont pas courantes. A cet effet, outre les contrôles étendus qu’il doit opérer,il doit obtenir une lettre d’affirmation par laquelle le conseil d’administration confirme que toutes les conventions susceptibles d’être visées par les dispositions légales ont été portées à sa connaissance dans les délais requis

Article 58

(Complété par l’article 1er de la Loi n° 20-05 promulguée par le Dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada I 1429 (23 mai 2008)).

L’administrateur, le directeur général, le directeur général délégué ou l’actionnaire intéressé est tenu d’informer le conseil dès qu’il a eu connaissance d’une convention à laquelle l’article 56 est applicable. Il ne peut prendre part au vote sur l’autorisation sollicitée.

Le président du conseil d’administration avise le ou les commissaires aux comptes de toutes les conventions autorisées en vertu de l’article 56 dans un délai de trente jours à compter de la date de leur conclusion et soumet celles-ci à l’approbation de la prochaine assemblée générale ordinaire.

Le ou les commissaires aux comptes présentent, sur ces conventions, un rapport spécial à l’assemblée qui statue sur ce rapport. Le contenu dudit rapport est fixé par décret.

L’intéressé ne peut pas prendre part au vote et ses actions ne sont pas prises en compte dans le calcul du quorum et de la majorité.

Interprétation et conséquences

-l’administrateur, le directeur général, ou le directeur général délégué intéressé : c’est à dire concerné ou qui a intérêt. Celui qui tire profit, pas nécessairement pécuniaire de la convention. Ceci afin que les dispositions de l’article 61 soient applicables.

-l’avis au commissaire aux comptes comporte :

* Une lettre explicative

* Copie de la convention autorisée

-le délai de 30 jours à compter de la date de conclusion, pour être indiscutable, implique un envoi par pli recommandé ou par porteur avec accusé de réception.

Le commissaire aux compte doit il intraitable sur le délai ?

* Quid si le délai de 30 jours n’a pas été respecté ?

*Le commissaire aux comptes a –t- il à examiner la convention dès réception ? Oui

*Le commissaire aux comptes peut il émettre une réserve ou des observations sur la convention approuvée ? Oui

-Immédiatement ? Non : immixtion dans la gestion

-dans son rapport à l’A.G. : Oui

– les conventions ne deviennent définitives qu’une fois approuvées par l’Assemblée Générale.

N.B Quid de l’opposition d’actionnaires représentant plus de 10 % du capital, alors qu’il a vote majoritaire pour approuver la convention ?

Le commissaire aux comptes doit, dans son rapport :

Préciser qu’il a été informé dans les délais prévus,

Décrire la nature de chaque convention et les conditions convenues

Dire que les termes et conditions des conventions conclues ont été examinés.

NB : le commissaire aux comptes ne doit pas dire : « je vous propose de les approuver » car il n’est pas juge de l’opportunité des opérations.

Il ne doit pas porter de jugement sur la régularité ou le caractère équitable ou non des conventions.

Interprétation et conséquences :

A première vue, cette obligation parait illogique, sinon inutile.

En effet une assemblée a approuvé une convention autorisée sur la base des conditions fixées, notamment de durée. Il parait donc sans intérêt d’informer à nouveau le Commissaire aux comptes de la poursuite de la convention, sauf s’il y a un changement sans les conditions.

L’on doit donc déduire que l’information a essentiellement pour but de permettre au commissaire aux comptes de vérifier si les nouvelles conventions ne concernent pas les mêmes personnes, afin de le signaler dans son rapport, ou qu’il y a un changement dans les conditions initiales.

En outre :

-Quelle forme doit revêtir l’information ? (Lettre ordinaire ou recommandée ?)

-Quid si le délai de 30 jours a été dépassé ?

-Le CC doit il exiger une lettre d’affirmation pour les conventions poursuivies ? Non, puisqu’il y a obligation de l’informer.

Article 60

(Complété par l’article 1er de la Loi n° 20-05 promulguée par le Dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada I 1429 (23 mai 2008)).

Les conventions approuvées par l’assemblée, comme celles qu’elle désapprouve, produisent leurs effets à l’égard des tiers, sauf lorsqu’elles sont annulées dans le cas de fraude.

Même en l’absence de fraude, les conséquences préjudiciables à la société des conventions désapprouvées peuvent être mises à la charge de l’administrateur, du directeur général, du directeur général délégué ou de l’actionnaire intéressé et éventuellement des autres membres du conseil d’administration.

Interprétation et conséquences :

Suivant quelle procédure les conventions frauduleuses sont elles annulées ?

Par décision de l’A.G ?

Par décision de la justice sur requête du CA agissant à la demande de l’AG ?

S’il y a un fraude, le CC peut il être appelé en responsabilité s’il n’a formulé aucune réserve dans son rapport ?

Article 61

(Complété par l’article 1er de la Loi n° 20-05 promulguée par le Dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada I 1429 (23 mai 2008)).

Sans préjudice de la responsabilité de l’administrateur, du directeur général, du directeur général délégué ou de l’actionnaire intéressé, les conventions visées à l’article 56 et conclues sans autorisation préalable du conseil d’administration peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société.

L’action en nullité se prescrit par trois ans à compter de la date de la convention. Toutefois, si la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée.

La nullité peut être couverte par un vote de l’assemblée générale intervenant sur rapport spécial du ou des commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procédure d’autorisation n’a pas été suivie. Les dispositions de l’alinéa 4 de l’article 58 sont applicables.

La décision de l’assemblée générale ordinaire ne fait pas obstacle à l’action en dommages intérêts tendant à réparer le préjudice subi par la société.

Interprétation et conséquences :

– L’action en nullité appartient à l’Assemblée Générale, ou aux actionnaires qui ont subi un préjudice.

– Dans le cas où la convention a été dissimulée,le point de départ de prescription est reporté au jour où elle a été révélée en 2005,elle est prescrite en 2008.

Quid si l’Administrateur concerné a démissionné ou est décédé ?

Comment le CC doit il « exposer les circonstances » ? Doit il enquêter ou simplement reprendre dans son rapport les explications qui lui sont fournies ?

– Quels sont – Le contenu

_ La formulation des conclusions du rapport spécial du CC ?

Article 62

(Complété par l’article 1er de la Loi n° 20-05 promulguée par le Dahir n° 1-08-18 du 17 Joumada I 1429 (23 mai 2008)).

A peine de nullité du contrat, il est interdit aux administrateurs autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de l’une de ses filiales ou d’une autre société qu’elle contrôle au sens de l’article 144 ci-dessous, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers

les tiers.

Toutefois, si la société exploite un établissement bancaire ou financier, cette interdiction ne s’applique pas aux opérations courantes de ce commerce conclues à des conditions normales.

La même interdiction s’applique aux directeurs généraux, aux directeurs généraux délégués, aux représentants permanents des personnes morales administrateurs et aux commissaires aux comptes ; elle s’applique également aux conjoints et aux ascendants et descendants jusqu’au 2e degré inclus des personnes visées au présent article ainsi qu’à toute personne interposée.

Interprétation et conséquences :

– Le CC doit il exiger une lettre d’affirmation du CA ? Oui

– Conjoint, parents et alliés jusqu’au 2° degré inclus

-Personne interposée : un tiers qui obtient un prêt ou une garantie qui profite en réalité à un administrateur ou à un Directeur Général directeurs généraux délégués, aux représentants permanents des personnes morales administrateurs et aux commissaires aux comptes. La preuve de l‘interposition dépend des circonstances et doit donc être recherchée cas par cas.